Internationellt|Forum shopping

Felmeddelande

Warning: Invalid argument supplied for foreach() i ackordscentralen_breadcrumb() (rad 194 av /srv/www/htdocs/sites/all/themes/ackordscentralen/template.php).
Rolf Dotevall Jur. dr, professor i handelsrätt Styrelseledamot i Stiftelsen Ackordscentralen och AC Gruppen.

Rolf Dotevall
Jur. dr, professor i handelsrätt
Styrelseledamot i Stiftelsen Ackordscentralen och AC Gruppen.

EU:s insolvensförordning, forum shopping och multinationell koncerner

I takt med att affärsverksamhet blivit allt mer internationell har behovet också ökat att reglera insolvensförfaranden som rör företag med verksamhet i flera länder. Av den anledningen finns inom EU sedan 2002 en insolvensförordning (EIR) med regler för gränsöverskridande insolvensförfaranden.

Kännetecknande för EIR är att den innehåller lagvals- och jurisdiktionsregler men inga materiella insolvensregler.3 Den domstol som först får en begäran och bedömer att bolagets Centre of Main Interest - COMI - finns inom domstolens jurisdiktion kan inleda insolvensförfarandet. Enligt art. (4 i förordningen skall insolvensförfarandet följa det lands lag där det har inletts. Ett aktiebolags COMI är enligt art. (3 (1) EIR följaktligen "där gäldenärens huvudsakliga intressen finns". För ett aktiebolag anges i samma artikel att "sätet skall anses vara platsen där de huvudsakliga intressena finns". I avsaknad av bevis om motsatsen gäller enligt art. (3 (1) EIR att bolagets registrerade säte betraktas som dess COMI.

Förordningen utgår från att det är omöjligt att införa ett gemensamt insolvensförfarande för hela gemenskapen eftersom det finns stora skillnader i materiell rätt mellan medlemsländerna bl.a. i fråga om hur reglerna för borgenärs olika säkerhetsrätter är utformade. (4

Då medlemsländernas insolvensreglering skiljer sig åt i väsentliga delar finns ett incitament till forum shopping. Det har visat sig särskilt populärt att förlägga ett insolvensförfarande till Storbritannien. (5 Det särskilda rekonstruktionsförfarandet i engelsk rätt som benämns Company Voluntary Arrangement (CVA) uppfattas som ett flexibelt och effektivt sätt att rekonstruera ett bolag. Framförallt är det tyska bolag som flyttat sitt COMI till Storbritannien för att där kunna inleda insolvensförfarande enligt reglerna om CVA. (6 Detta förfarande har också den fördelen att det är väl känt bland amerikanska kreditgivare.

COMI för en multinationell koncern

I EIR finns inte reglerat hur COMI för en multinationell koncern skall bestämmas. Om ett insolvensförfarande påbörjas mot ett koncernbolag betraktas de bolag som ingår i koncernen enligt EIR som separata gäldenärer. Detta gäller även om bolagen i praktiken är tätt sammanknutna.

En förklaring till att EIR inte uttryckligen omfattar multinationella koncerner är att även om koncernen i många fall fungerar som en ekonomisk enhet gäller att bolag betraktas som självständiga juridiska enheter även om de ingår i en koncern. Ett undantag utgörs av tysk och portugisisk rätt som har koncernrättsliga regler utanför redovisningsområdet som, när det gäller skyddet för minoritetsaktieägare och borgenärer i ett dotterbolag, betraktar koncerner som rättsliga enheter.

Även om bolag som ingår i en koncern vanligen uppfattas som en separat rättslig enhet visar erfarenheten att om moderbolaget blir insolvent brukar detta ofta leda till att även andra bolag i koncernen hamnar på obestånd. Resultatet kan då bli att det är lika många insolventa bolag, borgenärskollektiv och konkursförfaranden som det är bolag i koncernen. Risken är då uppenbar att insolvensförfarandet, särskilt om dotterbolagen är etablerade i olika jurisdiktioner, inte kan genomföras på ett effektivt sätt.

Då bolag i en multinationell koncern blir insolventa kan COMI bestämmas så att moderbolagets COMI också skall gälla för dotterbolagen. Samtliga insolventa bolag i koncernen omfattas då av samma förfarande och en förmögenhetsmassa skapas för hela koncernen vilket anses möjliggöra ett mer effektivt förfarande. En sådan ordning tillämpas redan i amerikansk rätt. (11 Det är också möjligt att COMI bestäms så att det sker ett separat förfarande med egen förvaltare eller rekonstruktör för varje enskilt koncernbolag.

Av engelsk rättspraxis framgår att COMI för en multinationell koncern bestäms av var moderbolaget är registrerat. En förutsättning är att det är moderbolaget som i praktiken administrerar dotterbolagens verksamhet. Det engelska Daisytekmålet är kanske det mest uppmärksammade. (12 Daisytek-Isa Ltd hade femton dotterbolag i bl.a. Frankrike och Tyskland och några andra medlemsländer. Daisytek och dess dotterbolag inom EU ansökte om rekonstruktion vid en engelsk domstol som slog fast att alla de europeiska bolagens COMI fanns i England eftersom det engelska moderbolaget i praktiken administrerade verksamheten i dotterbolagen.

Avgörandet har framförallt kritiserats i fransk och tysk rätt för att bryta den grundläggande syn som förordningen vilar på nämligen att förfarandet skall utgå ifrån det enskilda bolaget även om bolaget ingår i en koncern. Presumtionen i art. (3 (1) EIR medför enligt kritikerna att förfarandet skulle ske i de länder där dotterbolagen var registrerade.
Domen i Daisytekmålet har trots kritiken fått genomslag i engelsk, fransk och tysk rättspraxis. Där finns flera exempel i rättspraxis att moderbolagets COMI fått avgörande var huvudinsolvensförfarandet för hela koncernen skall förläggas. (13

4-ac_knapp_kontakta-oss.png

FOTNOTER

3) Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden.
4) Se p.11 preambel EIR.
5) Se McCormack, G., Jurisdictional Competition and Forum Shopping in Insolvency Proceedings, The Cambridge Law Journal Vol. 68, p.169 ff. (2009).
6) Se Ringe, H-G, Forum Shopping under the EU Insolvency Regulation, European Business Organization Law Review (EBOR), Vol. 9, s. 579 ff. (2009).
11) Se 11 U.S.C. § 105 och Mevorach, I., Appropriate Treatment of Corporate Groups in Insolvency: A Universal View, EBOR, Vol. 8, s. 179 ff. (2007).
12) In re Daisytek-ISA Ltd [2003] BCC 562.
13) Se Wessels, B., Markell, B. A. & Kilborn,J.J., International Cooperation in Bankruptcy and Insolvency Matters, 2009, s.122 ff.