Bolag i rekonstruktion diskrimineras vid offentlig upphandling

Regeringen anser att företag ska ha rätt till en andra chans. Men företag som genomgått en rekonstruktion missgynnas ofta i offentliga upphandlingar på grund av lägre kreditbetyg.

I Entreprenörskapsutredningen som presenterades 2016 påtalas problematiken att företag som varit föremål för rekonstruktion i princip utesluts från offentliga upphandlingar. Detta på grund av att offentliga upphandlare i många fall använder ratingnivåer som ett skallkrav, och ett företag som har genomgått en rekonstruktion får som regel alltid ett lägre kreditbetyg. Och ett företag som är under pågående rekonstruktion har inte ens rätt, enligt lag, att delta i upphandlingen vilket försvårar möjligheten till en andra chans. Utan nya uppdrag minskar chansen att överleva.

Gustav Hammargren som är upphandlingsjurist vid Upphandlingsmyndigheten bekräftar att det förekommer krav på kreditrating vid vissa upphandlingar, men enligt honom långt ifrån alla.

- Det är inte obligatoriskt att ställa ett sådant krav. Det skiljer sig åt mellan olika sektorer, och även mellan olika upphandlande myndigheter, säger Gustav Hammargren.

Offentlig sektor får utesluta rekonstruerade företag
Offentlig sektor vill oftast inte teckna kontrakt med företag som har ekonomiska svårigheter eftersom de av lag inte får ta några större ekonomiska risker. Och enligt bestämmelserna i 13 kap LOU får en myndighet utesluta en leverantör som är föremål för insolvensförfarande eller har ingått ackordsuppgörelse.

- Bestämmelserna om uteslutning har blivit mer rigorösa med de nya upphandlingsbestämmelserna som trädde i kraft 2017, säger Ellen Hausel Heldahl, jurist och expert på offentlig upphandling, på Svenskt Näringsliv.

Ett företag som uteslutits från en offentlig upphandling har emellertid rätt att ”tvätta rent” missförhållandena enligt 13 kap 5 §. Av direktiven framgår att uteslutningen max får göras under tre år för de fakultativa uteslutningsrunderna och fem år för de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Denna tidsfrist har dock inte införts i svensk lag, något som både Svenskt Näringsliv och EU-kommission har påtalat för regeringen. Regeringen har sagt att de avser att återkomma med ändringar i LOU.

Rating ett stort problem för företag
Att företagen anser att rating är ett problem, syns i den enkät som Svenskt Näringsliv skickade ut i april i år. Av de cirka 1 600 tillfrågade företagen svarade ungefär en tredjedel att de anser att kraven i offentliga upphandlingar är för högt ställda och inte möjliga att uppnå. Här ryms bland annat kravet på rating.

På UC, som tillhandahåller kreditvärderingstjänster, väljer man att inte ens riskklassa företag som genomgått rekonstruktion, de första två åren efter rekonstruktionen. De informerar istället om att bolaget har rekonstruerats, så får banker och intressenter fatta beslut utifrån den informationen om de vill göra affärer med kunden eller inte.

- Även om bolaget visat att det klarat av en rekonstruktion så är risken statistiskt sett högre i den här gruppen av företag. Efter två år kan bolaget eventuellt prognostiseras och hamnar principiellt i riskklass 1–2*, men under vissa omständigheter kan företaget vara utan riskklass i upp till fem år, säger Richard Damberg, utbildningsansvarig på UC.

En upphandlande myndighet får dock inte utesluta en anbudsgivare enbart på grundval av omdömet från ett kreditvärderingsföretag. Den måste också göra en individuell bedömning av anbudsgivarens ekonomiska förhållanden. Det slog Förvaltningsrätten i Göteborg fast i en dom 2016. Exakt vilka krav som ställs i en upphandling är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra, men kraven måste självklart följa de grundläggande principerna**. Om den upphandlande myndigheten väljer att ha med krav på omsättning eller rating kan det vara bra för leverantören att känna till att det finns vägar att kringgå detta.

- Det är svårt att inte missgynna företag som är i rekonstruktionsfas. Men de kan finnas med som underleverantörer eller så kan de åberopa andra företags kapacitet, till exempel ekonomisk eller finansiell ställning enligt bestämmelserna i 14 kap 6 §, säger Ellen Hausel Heldahl.

* Riskklassen visar vilken risk företaget löper att hamna på obestånd inom ett år. Riskklass 5 utgör lägsta risk och Riskklass 1 högsta risk. Källa: uc.se

** De grundläggande principerna inom LOU utgörs av: icke-diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet samt ömsesidigt erkännande. Källa: upphandlingsmyndigheten.se

Text: Anette Norling

Ur Ackordscentralen Nyheter nr 3 2019